- GİRİŞ
6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) iş sözleşmesine ilişkin hükümler, 393. madde ile başlayıp 469. madde ile son bulan altıncı bölümde “Hizmet Sözleşmeleri” başlığı altında düzenlenmiştir. Yeni düzenlemede; Hizmet Sözleşmeleri; “Genel Hizmet Sözleşmesi”, “Pazarlamacılık Sözleşmesi” ve “Evde Hizmet Sözleşmesi” adı altında üç ayrı grupta toplanmıştır. Yeni Borçlar Kanunu ile birlikte Genel Hizmet Sözleşmesi başlığı altında birçok yeni hüküm getirilmiş ayrıca “Pazarlamacılık” ve “Evde Hizmet” sözleşmeleri de ilk defa Kanun metnine dahil olmuştur. Okuyacağınız makale kapsamında sadece “Genel Hizmet Sözleşmesi” hükümleri ele alınacaktır.
Bilindiği üzere ülkemizde tüm iş ilişkilerini düzenleyen genel bir kanun bulunmamaktadır. 4857 (İş Kanunu), 854 (Deniz İş Kanunu), 5953 (Basın İş Kanunu) sayılı kanunlar dışında kalan işçiler açısından veya bu kanunlar kapsamında olup da bu kanunlarda hüküm bulunmayan hallerdeki durumlarda ve ayrıca niteliği itibariyle 30 iş gününden az süren süreksiz işlerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri ve genel hükümler uygulanmaktadır. Bu sebepledir ki, Borçlar Kanununda yapılan bu yeni düzenlenmeler tüm işçiler açısından oldukça önemlidir.
- İŞ SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ
TBK’nun 393. maddesinin ikinci fıkrasında, –818 sayılı BK’ndan farklı olarak– işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de iş sözleşmesi sayılacağı belirtilmiş ancak bu tanımın ötesinde başkaca bir açıklama yapılmamıştır. Bu noktada İş Kanunu, Çalışma Süreleri Yönetmeliği ve yerleşmiş Yargıtay kararları düşünüldüğünde, bilindiği üzere, en çok 45 saatlik normal haftalık çalışma süresinin, üçte ikisi oranına denk haftalık 30 saatte kadar yapılan çalışma kısmi süreli sayılmaktadır. Yeni BK’nda kısmi süreli sözleşmeye ilişkin teknik bir bilgi verilmediğinden bu bilgiler ışığında bu eksiklik içtihatlarla doldurulacaktır.
TBK’nda sadece kısmi süreli değil ayrıca belirsiz – belirli süreli iş sözleşmesi de düzenlenmiştir. 430. maddede; belirli süreli sözleşmenin süre bitimine rağmen örtülü olarak sürdürülmesi halinde sözleşmenin belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceği, esaslı bir sebebin varlığı halinde ise üst üste belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabileceği belirtilmiştir. Buna göre, sözleşmenin süresinin bitmesine rağmen taraflar sözleşme devam ediyormuş gibi yükümlülüklerine devam ediyorlarsa; belirli süreli sözleşme varlığını devam ettirecektir. Ancak bu durumda esaslı nedenin varlığı muhakkak aranacaktır. Eğer yoksa sözleşme bu sefer belirsiz süreli sözleme halini alacaktır.
Maddenin son fıkrasında ise; “sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşeme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür” şeklinde bir hüküm kurulmuştur. Tüm bu fıkralar bir arada değerlendirildiğinde; sözleşmenin sona ermesi fesih bildirimine bağlı kılınmış olsa dahi, tarafların fesih bildiriminde bulunmaması halinde esaslı nedenin de olması koşuluyla sözleşme belirli süreli olma niteliğini koruyacaktır. Esaslı nedenin olmaması halinde ise, sözleşmenin sona ermesi fesih bildirimine bağlı kılınmış olsun ya da olmasın, sözleşme örtülü olarak devam etmeye bağlı olarak belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Kısacası, sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olma özelliğini koruması, esaslı nedenin varlığı ile ilgilidir ve bu esaslı nedenin varlığı sözleşme ilk kurulurken değil sadece devam etmesi aşamasında aranmaktadır.
Son olarak Kanunun 433. maddesinde İş Kanunu’na paralel olarak deneme süresinden bahsedildiğini, iki ayı aşmamak koşulu ile tarafların deneme süreli iş sözleşmesi yapabileceklerini ve bu deneme süresi zarfında da tarafların fesih sürelerine uymaksızın ve tazminat ödemeksizin iş sözleşmesini sona erdirebileceklerini söylemek uygun olacaktır.
-
GENEL HİZMET SÖZLEŞMESİNİN
TANIMI VE KURULMASI
Bu hususlar, TBK’nun 393 ve 394. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu, Borçlar Kanunu’nu kaleme alırken “İş Sözleşmesi” yerine “Hizmet Sözleşmesi” kavramını kullanmıştır. Bu da; kanaatimize göre terimlerde ve kanunlar arasında bir dil birliğinin sağlanması noktasında olumsuz bir tercihtir.
TBK’nun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’na paralel olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre hizmet sözleşmesi; “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Tanımı okuduktan sonra ilk dikkati çeken husus, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bulunmayan “bağımlılık” unsuruna bu yeni düzenlemede yer verilmesidir. İş ilişkisinin 3 temel unsurunun (bağımlılık, ücret, iş görme) tanımda birlikte yer alması olumlu bir yaklaşımdır. Ancak tanımda hemen dikkati ikinci olumsuz bir düzenleme çekmektedir. Şöyle ki; tanımda, işverene sadece “zamana veya yapılan işe göre ücret” ödeme yükümlülüğü getirilmiş, böylelikle, yapılan “parça başı ücret”, “yüzde usulü ücret” gibi temel ücretler yeni düzenlemeyle dışlanmıştır. Gerçekten de madde gerekçesinde; “işverenin ödemesi gereken ücret ya zamana göre ya da yapılan işe göre belirlenir” şeklinde, kanaatimizce isabetsiz bir açıklamaya da yer verilmiştir.
İş sözleşmesinin kurulmasına dair esaslar ise, TBK’nun 394. maddesinde düzenlenmiş; “durumun gereklerine göre, ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işin belli bir zaman içinde görülmesi ve bu işin işveren tarafından kabul edilmesi halinde iş sözleşmesinin kurulmuş sayılacağı” belirtilmiştir. İş sözleşmesinin konusu her ne kadar bu bölümde bir hükme bağlanmamışsa da, TBK’nun emredici 26 ve 27. maddeleri uyarınca iş sözleşmelerinin de konusu; ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olamayacaktır.
3.1 İŞ SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ
İş sözleşmesi kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir. Ancak yazılı bir sözleşmenin varlığı ispat külfeti altında olan işçi açısından önemlidir. Kanun koyucu bu noktada işçiye kolaylık sağlamak adına İş Kanunu’nun 28. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak TBK’nda 426. maddeyi düzenlemiş ve işverene, işçinin isteği üzerine ona bir “hizmet belgesi” verme, vermediği durumlarda da tazminat ödeme mükellefiyeti yüklemiştir. Gerçekten de 426. madde incelendiğinde; hizmet belgesi kapsamında; işin türünün ve süresinin belirtilmesi hatta işçinin talebi halinde, onun iş görmedeki becerisi ile tutum ve davranışlarının da söz konusu belgede belirtileceği, açıkça hükme bağlanmıştır. Buradaki diğer bir önemli nokta da, işverenden bu belgenin talep edilmesi halinde işverenin “vermemek” gibi bir hakkının olmayışıdır. İşveren gerçekten de bu belgeyi vermez ise veya işçi belgedeki yanlış bilgilerden ötürü zarar görürse bu sefer işçi ve hatta işçiyi işe alan yeni işveren eski işverenden tazminat talep edebilecektir. Bu düzenleme 818 sayılı BK’nda bulunmadığından, yenidir.
3.2 İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZLİĞİNİN SONRADAN ANLAŞILMASI
Bu husus, TBK’nun 394. maddesinin son fıkrasında; “geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur” şeklinde düzenlenmiştir. Buradaki geçersizlik kavramı açıklamaya muhtaçtır. Zira geçersizlik kavramının “kesin hükümsüzlük”, “iptal edilebilirlik”, “eksik veya askıda hükümsüz işlemler”, “nispi hükümsüzlük” gibi bütün hükümsüzlük hallerini içeren bir üst kavram olduğu[1] düşünüldüğünde, hükümde bu kavramın kullanılması isabetsiz olmuştur.
İş sözleşmesinin geçersizliğinin ancak geleceğe dönük (ex nunc) etki göstereceği, geçersizlik anına kadar tıpkı geçerli bir sözleşme gibi hüküm ve sonuç doğuracağı öğretide benimsenen görüştür. Her ne kadar Borçlar Hukuku alanında geçersizlik kural olarak geçmişe etkili (ex tunc) hüküm ve sonuçlarını doğuruyorsa da, yürürlüğe girmiş ve taraflar arasında uygulanmaya başlanmış bir iş sözleşmesinin baştan itibaren geçersiz sayılması, hem bu sözleşmenin sürekli olması özelliğine hem de işçiyi koruyucu amacına ters düşer.[2] Çünkü baştan itibaren geçersiz olan bir sözleşme Borçlar Hukuku anlamında sebepsiz zenginleşme hükümlerine tabi olacaktır. Ama söz konusu bir iş sözleşmesi olunca, işçinin emeğinin geriye dönük belirlenerek iadesi imkansız olduğundan, bu sözleşmenin sebepsiz zenginleşme kurallarına göre tasfiyesi yapılamayacaktır. Bu sebeple de, sözleşmenin geçersizliği taraflarca bilinsin ya da bilinmesin yürürlüğe girmiş ve taraflar arasında uygulanmış bir iş sözleşmesinin geçersizliğinin her halükarda ileriye dönük olarak ileri sürülebilecektir. Bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında[3] da isabetli olarak aynı sonuca varılmıştır.
-
İŞÇİNİN BORÇLARI
TBK’nun 395 ve 400. maddeleri arasında işçinin borçları olarak; bizzat çalışma borcu, özen ve sadakat borcu, teslim ve hesap verme borcu, fazla çalışma borcu, düzenlemelere ve talimatlara uyma borcu ve işçinin sorumluluğu düzenlenmiştir.
4.1 BİZZAT ÇALIŞMA BORCU
Bu borç iş sözleşmesi kapsamında işçinin en temel borcudur. İşçinin bizzat çalışması borcu, iş sözleşmesinin taraflar arasında kişisel ilişki kuran ve özellikle işçinin kişiliğini ön plana çıkaran niteliğinden kaynaklanır. Vasıflı bir işçinin çalıştırılması gereken işlerde vasıflı işçinin bizzat çalışma borcu olduğu gibi vasıfsız işçinin de işini bizzat yapma borcu vardır.[4] Bu husus yeni düzenlemede de aynen korunmuştur.
4.2 ÖZEN VE SADAKAT BORCU
İşçinin bu borcu, olumsuz anlamda; rekabet etmeme ve sır saklama yükümlülüğünü, olumlu anlamda ise teslim ve hesap verme ile fazla çalışma borçlarını kapsar.
4.2.1 Özen Borcu
İşçinin özen borcu bağımsız bir borç olmayıp, iş görme borcu içinde yer alan ve onu tamamlayan bir yükümlülüktür. İşçi işini TBK’nun 396. maddesi uyarınca özenle yapmalıdır.[5] İşçinin göstermekte zorunda olduğu özenin derecesi ise aynı Kanun’un 400. maddesinde ayrıca açıklanmıştır.
4.2.2 Sadakat Borcu
İşçinin bu borcu, 818 sayılı BK’nda veya İş Kanunu’nda daha önce düzenlenmediğinden ilk defa kanunlaştığı için önem arz etmektedir. Her ne kadar İş Kanunu’nun 25. maddesinde bir takım sadakat borcuna aykırılık halleri haklı fesih nedeni olarak sayılmışsa da borcun tanımı ilk defa yapılmaktadır. Elbette yine de işçinin sadakat borcunu maddeler halinde açıklamak mümkün değildir. Doktrinde ve Yargıtay kararlarında yapılan tanımlar dikkate alındığında ise; işverenin ve iş yerinin çıkarlarını koruma, işverene ekonomik, ticari veya meslek bakımından zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınma, işyerinde karşılaştığı her türlü sorunu, makine, araç ve gereçlerde meydana gelen arıza ve aksaklıkları işverene zamanında bildirmesi, işverenin sırlarını koruma, işini savsamama, diğer işçilerin işlerine engel olmama, iş ortamını olumsuz etkilememe, işverenin mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma, işçinin sadakat yükümlülüğünün dahilinde sayılabilir.
4.2.3 Rekabet Etmeme Borcu
İşçinin bu borcu da ilk defa Kanuni dayanak kazanmıştır. İşçinin rekabet etmemesi, iş sözleşmesinin devamı sırasında aranmaktadır. TBK’nun 396/3. maddesine göre; İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. İşçinin rekabet etmeme borcunu ihlal ettiğinin kabulü için işverenin zarar görmesi aranmayacak işçinin bu madde kapsamında bir faaliyetinin varlığı yeterli olacaktır. Burada korunan hukuki yarar, işverenin işletmeyle ilgili çıkarlarının işçinin faaliyeti ile bozulmasını önlemektir.
4.2.4 Sır Saklama Borcu
“İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür.” şeklindeki TBK’nun 396/4. maddesi uyarınca işçi iş sözleşmesinin hem devamı sırasında hem de sonrasında sır saklamakla mükellef olacaktır. Ancak bu düzenleme sözleşme sonrası sır saklama borcunun sadece bir rekabet yasağı sözleşmesi ile mümkün olabileceği prensibi ile bağdaşmadığından isabetsiz olmuştur.
4.2.5 Teslim ve Hesap Verme Borcu
“İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhal ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlüdür. İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhal işverene teslim etmekle yükümlüdür.”şeklinde TBK’nun 397. maddesinde hüküm bulan düzenleme, 818 sayılı BK ve İş Kanunu’nda bulunmadığından ilk kez Kanun metnine dahil olmuştur.
4.2.6 Fazla Çalışma Borcu
Fazla çalışma TBK’nunda 398. Maddede işçinin borçları arasında 818 sayılı BK’nunda ise fazla çalışma ücreti ödeme işverenin borçları arasında sayıldığından bu düzenleme Kanun sistematiği açısından yenidir. Ancak Kanun metni olarak bakıldığında, 818 sayılı BK’nun aynı konuyu düzenleyen 329/1. maddesi sadeleştirilerek korunduğu görülmektedir. Kanun metninde; öncelikle işçinin rızasının aranacağı belirtilmiş ve devamla “normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür” şeklinde işçinin yükümlülüğü açıklanmıştır. İşçinin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi karşılığında hak kazanacağı ücret 402. maddede açıklanmış, İş Kanunu’na paralel olarak, normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödeneceği belirtilmiştir. İkinci fıkrada ise, ücret yerine işverenin fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebileceği belirtilmiştir. Ancak bu seçim hakkı İş Kanunu’nun aksine işverene tanınmış ve kanımızca isabetsiz olmuştur. Sadece seçim hakkı değil, iznin süresi de, İş Kanunu’nda olduğu gibi her saat karşılığı otuz dakika gibi bir belirlemeye gidilmeyerek işverenin inisiyatifine bırakılmıştır.
4.2.7 Düzenlemelere ve Talimatlara Uyma Borcu
TBK’nun 399. maddesi “İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat, verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar.” şeklinde kaleme alınmıştır. Bu maddeye göre işveren, genel düzenlemeler ( personel yönetmeliği – iç yönetmelik vs) yapıp bütün veya bir kısım işçiye talimat verebileceği gibi, sadece bir ya da birkaç işçiye talimat da verebilir. Bu husus madde gerekçesinde; “işverenin işin görülmesi ve işyerinde işçilerin davranışlarına ilişkin olarak genel düzenlemeler yapabilmesi ve ayrıca özel talimat verebilmesi kabul edilmiştir. İşverenin koyduğu genel düzenlemeler bütün işçiler ve işyeri için bağlayıcı düzenlemeler olduğu hâlde, özel talimat, ancak işin özelliği gerektirdiği ölçüde konulabilen ve sadece muhataplarının bilgisine ulaştırıldığı takdirde bağlayıcı olabilen düzenlemelerdir. Bununla birlikte, söz konusu özel talimatın bağlayıcı olması için, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 315 inci maddesindeki düzenlemeden farklı olarak, mutlaka önceden yazılı biçimde belirlenmesi koşulunun aranmasından vazgeçilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.
Bu şekilde işin düzenine ilişkin işveren tarafından hazırlanan düzenlemelerin işçi açısından bağlayıcı olması için önceden hazırlanıp işçiye bildirilmesi hususunun Kanun metnine alınmaması büyük bir eksikliktir. Her ne kadar İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca iş koşullarındaki değişikliğin işçiye yazılı olarak bildirilmesi zorunluluğu devam ediyorsa da, İş Kanunu’nun uygulanmadığı iş ilişkileri bakımından bu eksiklik önem arz etmektedir.
4.2.8 İşçinin Sorumluluğu
TBK’nda işçinin sorumluluğu, 818 sayılı BK’nun 321/2. maddesine paralel olarak 400. maddesinde düzenlenmiş ve işçinin, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumlu olacağı ifade edilmiş, 818 sayılı kanunda yer alan “kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik” ibaresi terk edilerek yerine isabetli olarak “kusur” kavramı tercih edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, işçinin sorumluluğunun; işin tehlikeli olup olmaması (ilk defa kanun metnine alınmıştır), işin uzmanlık gerektirip gerektirmemesi ve işçinin işveren tarafından bilinen ya da bilinmesi gereken yetenek ve niteliklerine göre belirleneceği açıklanmış ve bu kriterler arasına; “iş sözleşmesi” alınmamıştır. [6]
Bu kriterler kapsamında işçi, iş görme borcunu ihlal eder hiç yahut gereği gibi ifa etmezse, ücretten yoksun kalma, tazminat, disiplin cezaları veya haklı fesih yaptırımlarıyla karşı karşıya kalacaktır.
-
İŞVERENİN BORÇLARI
TBK’nda işverenin borçları, 406 ile 419. maddeler arasında; “ücret ödeme borcu”, “iş araç ve malzemeleri”, “giderler” ve “işçinin kişiliğinin korunması” başlıkları altında düzenlenmiştir. Bunlardan, işverenin “giderler” başlıklı borcu ilk defa düzenlenmiş, ücret konusu ise eski düzenlemeye göre daha da detaylandırılmıştır.
5.1 Ücret Ödeme Borcu
İşverenin ücret ödeme borcu, işçinin bizzat çalışma borcu gibi iş sözleşmesinin işveren açısından en esaslı borcudur. TBK’nun 401. maddesine göre; “işveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür”
Temel ücret; “zamana göre”, “parça başı”, “götürü usulü” veya “yüzde usulü”ne göre belirlenebilir.
Ücretin, parça başı veya götürü usulü ödenmesi halindeki hususlar, İş Kanunu’nda olmayan yeni bir hükümle TBK’nda açıklanmıştır. Kanunda bu husus; “İşçi, sözleşme gereğince yalnız bir işveren için sadece parça başına veya götürü iş yapmayı üstlenmişse işveren, ona yeterli iş vermekle yükümlüdür. İşveren, kendi kusuru olmaksızın sözleşmede öngörülen parça başına veya götürü iş sağlayamayacak durumda bulunduğu veya işletme koşulları geçici olarak gerektirdiği takdirde işçiye, ücreti zaman esasına göre öder. Bu durumda, zamana göre ödenecek ücret, anlaşmada veya hizmet ya da toplu iş sözleşmesinde belirlenmemişse işveren, işçiye parça başına veya götürü olarak daha önce aldığı ortalama ücrete eşdeğer bir ücret ödemekle yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiştir.
TBK’nda yine yeni olarak 412. maddede “birim ücret” düzenlenmiş, sözleşme gereğince parça başına veya götürü olarak çalışmayı üstlenen işçiye her işin başlamasından önce ona ödenecek birim ücretini bildirmekle yükümlü olduğu, bu bildirimi yapmaması halinde, aynı veya benzer bir iş için belirlenmiş olan birim ücretini ödemekle yükümlü olacağı öngörülmüştür.
TBK’nda İş Kanunda düzenlenmemiş ve 818 sayılı BK’nda da bulunmayan bir takım yeni “ek ücretler” düzenlenmiştir. Bunlar, “iş sonucundan pay alma”, “ikramiye” ve “aracılık ücretidir. İş sonucundan pay alma TBK’nun 403. maddesinde düzenlenmiş ve işveren, işçi istediğinde ona kar-zarar cetvelini vermekle mükellef tutulmuştur. İkramiye ise, taraflar arasındaki anlaşmanın varlığına, çalışma şartı haline gelmesine ve işverenin tek taraflı taahhüdünün bulunması durumlarında işveren tarafından ödenmesi gereken bir ek ücret olarak düzenlenmiştir. Aracılık ücretinde ise; aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile geçerli olarak kurulması ile işçi bu ücrete hak kazanacaktır. Ayrıca, İşçinin aracılığı suretiyle işveren ile üçüncü kişi arasında kurulan sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik hak sona erecek sadece kısmi ifa halinde, ücretten orantılı olarak indirim yapılacaktır.
5.1.1 Ücretin Ödenmesi ve Korunması
Ücretin ödenmesi hususu TBK’nda İş Kanunu’na paralel olarak düzenlenmiş ve aksine adet olmadıkça işçiye ücretinin her ayın sonunda ödeneceği belirtilmiştir. Yani bu düzenlemeye göre işçi edimini öncelikle ifa edecek ve çalıştıktan sonra ücretini alacaktır. Buradaki sorun, işçinin ödemezlik defini kullanıp ücreti ödenmediği için çalışmama hakkını kaybetmesidir. Gerçekten de TBK’nun 97. maddesinde; ifa isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerektiği belirtilmektedir. Ücretini alamayan işçinin çalışmaktan kaçınmasının Kanunda düzenlenmemesi isabetli olmamıştır.
Aracılık ücreti ile pay verilmesi şeklindeki ücretlerin ödenme usulü TBK’nun 406. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında açıklanmıştır. Avans hususu ise son fıkrada; işverenin, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Ücretin korunması konusunda da yapılan ilk düzenlenme ücretlerin bankaya yatırılması zorunluluğudur ki bu da yeni düzenlemede korunmuştur. Bunun dışında; işverenin işçinin rızası olmadıkça, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu takas edemeyeceği, işçinin kasten verdiği zararlar bakımından ise, bu hususun yargı kararıyla sabit olması halinde, ancak ücretin haczedilebilir kısmı kadar takasın gerçekleşebileceği 407. maddenin ikinci fıkrasında hükme bağlanmıştır. Yine aynı maddenin son fıkrasında da, ücretin işveren lehine kullanılacağı şeklinde bir anlaşmanın yapılamayacağı, 818 sayılı BK ve İş Kanunu kapsamında ilk defa belirtilmiştir.
İşçinin ücretinin ¼’ünden fazlasının haczedilemeyeceği, rehnedilemeyeceği ve devredilemeyeceği Borçlar Kanunu kapsamına ilk defa alınmıştır. Toplu sözleşme farkı, nema ve ikramiye de ücret sayılacağından aynı yasağa tabi olmakla birlikte kıdem ve ihbar tazminatı ücret sayılmayacağından bu yasak kapsamına girmeyecektir. [7]
5.1.2 İşçinin Çalışmadan Ücrete Hak Kazandığı Durumlar
Yukarıda bahsettiğimiz gibi işçi ücrete hak kazanmak için ifa önceliği kendisinde olduğundan önce çalışmalı sonra ücretini talep etmelidir. Ancak TBK’nun 408 ve 409. maddelerinde bu kuralın iki istisnası düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, işverenin ifayı kabulde temerrüde düşmesidir. İşverenin haklı sebep olmaksızın işçinin iş görme edimine ilişkin ifasını kabul etmemesi yahut işçinin iş görme ediminin ifası için üzerine düşeni yapmaması durumlarında işçiye ücretini ödemekle yükümlüdür ve aynı zamanda işçiden edimini daha sonra ifa etmesini de isteyemez.
İkinci istisna ise, 409. maddede düzenlenen geçici ifa imkânsızlığıdır. Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür. Bu düzenlemede dikkati çeken iki nokta vardır. Bunlardan birisi, işçinin iş göremezlik halinde iken başka bir gelirinin olmaması gerekmektedir. Eğer işçi Sosyal Güvenlik Kanunlar kapsamında iş göremezlik ödeneği alıyorsa ücrete hak kazanamayacaktır. İkinci nokta ise bu hususun uzun süreli hizmet ilişkisine özgü olmasıdır. Burada kastedilen iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu belirtmek mümkündür. Kaldı ki, belirli süreli bir hizmet sözleşmesinde, zaten işçiden belirli bir süre için ifa beklenmektedir, bu sürenin bir kısmında da işçi edimini ifa edemeze iş görme borcundan kurtulacağı gibi ücret talep etme hakkını da yitirecektir. [8]
5.2 Araç ve Malzemeleri Sağlama Borcu
İş Kanunu kapsamında bulunmayan bu hüküm 818 sayılı BK’nun 331. maddesine karşılık gelmektedir. İşverenin iş için gerekli araç ve malzemeleri sağlaması gerektiği bu maddede düzenlenmiştir. Ancak 818 sayılı kanundaki hükümde, işçi eğer malzemeleri kendi sağlıyorsa işverenin muhakkak buna uygun bir karşılık ödemesi hüküm altına alınmışken, TBK’nda aksine hüküm bulunmamasını veya aksine anlaşma olmamasını aramıştır.
5.3 Giderleri Karşılama Borcu
İşverenin bu sorumluluğu TBK’nun 414. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; işveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları ödemekle yükümlüdür. Yazılı olarak yapılmış bir hizmet sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde, bizzat işçi tarafından karşılanması kararlaştırılan harcamaların, işçiye götürü biçimde günlük, haftalık veya aylık olarak ödenmesi öngörülebilir. Ancak bu ödeme, zorunlu harcamaları karşılayacak miktardan az olamaz. Maddede ayrıca zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmaların geçersiz olacağı da emredici bir hükümle düzenlenmiştir.
5.4 İşçinin Kişiliğini Koruma Borcu
İşverenin işçinin kişiliğini koruma borcu işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. İş akdinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliği, işçi yönünden işverenin çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak buna karşılık işveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek biçiminde kendisini gösterir. İş akdinin niteliği gereği, iş ilişkisi içinde işveren işçiye yardımcı olmak, onun çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.
İşçinin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur. Bu borcun kapsamını önceden sınırlı bir şekilde belirlemek mümkün değildir. Ancak bunların başında işçinin kişiliğinin korunması gelir. [9]
TBK’nda 417. maddede işçinin kişiliğinin korunması genel bir hükümle düzenlenmiş, 418. maddede ev düzeni içinde çalışmada, 419. maddede ise kişisel verilerin kullanılmasında işçinin kişiliğinin korunması ele alınmıştır. TBK’nun 417. maddesi birinci fıkrasında işverenin, iş ilişkisi boyunca işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu açıkça ifade edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma borcu düzenlenmiştir. İşverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma borcu da işçiyi gözetme borcunun bir gereğidir ve işverenin işçinin kişiliğini koruma borcundan bağımsızdır.
İşverenin işçinin kişiliğini koruma borcu ile iş sağlığı ve güvenliğini koruma borcunu ihlal etmesinin sonuçları maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hükme göre, işverenin kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir. Böylelikle bu zararlara ilişkin tazminat davalarının sözleşmeye aykırılık hükümlerine tabi olması sonucu zamanaşımı süresi 10 yıl olacak ve işçi yahut onun desteğinden yoksun kalanlar işverenin kusurunu ispatlama külfetinden kurtulacaklardır.
818 sayılı BK’nda ve İş Kanunu’nda yer almayan yeni bir düzenleme 419. maddede yer almaktadır. Buna göre; işverenin, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya iş sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabileceği ve özel kanun hükümlerinin saklı olduğu öngörülmüştür.
- CEZAİ ŞART VE İBRANAME
6.1 Cezai Şart
TBK’nun 420. maddesinde bu konu düzenlenirken terim olarak “ceza koşulu” tercih edilmiştir. Yartgıtay’ın da bu konuda yerleşmiş görüşü de nazara alınarak; sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulunun geçerli olmayacağı yürürlük kazanmıştır. Bu sebeple geçerli bir ceza koşulunun varlığı için bundan her iki tarafın da eşit şekilde sorumlu olması gerekecektir.
6.2 İbraname
TBK’nun 420. maddesinin diğer fıkralarında işçi ve işveren arasında düzenlenen ibra sözleşmeleri hükme bağlanmıştır. İbra, doktrinde alacaklının borçlu ile yaptığı bir sözleşme ile alacağından vazgeçerek borçluyu borçtan kurtarması şeklinde tanımlanır.[10] İş hukuku açısından ise ibra sözleşmesi alacaklı konumundaki işçinin borçlu konumundaki işverene karşı sahip olduğu alacakların tamamını yahut bir kısmını ortadan kaldıran bir sözleşmedir. Ancak ibra sözleşmeleri iş sözleşmesinin yapısı itibariyle özel olarak değerlendirilmeli ve dar yorumlanmalıdır. İşçinin hiçbir sebep yokken neden işi bırakmak isteyeceğinin sorgulanması gerekmektedir.
- maddenin ikinci fıkrasında ibranamenin geçerli olması için beş şart verilmiştir. Bunlardan ilki; ibranamenin sözleşmenin sona ermesinden en az 1 ay sonra yapılması zorunluluğudur. Bir aydan önce yapılacak ibranameler geçersiz olacaktır. İbraname mutlaka yazılı olmalı ve ibra konusu alacağın türü ve miktarı açıkça belirtilmelidir. Son olarak da ödemenin noksansız olarak bankaya yatması şarttır. Kanunun koyucu ibranamenin geçerli olabilmesi için bu beş şartın birlikte varlığını aramaktadır.
Son olarak işçi veya mirasçıları, ibra sözleşmesinin hata, hile veya ikrah ile yapıldığını ileri sürerek iki yıl içinde iptalini isteyebilecektir.
- DİNLENME SÜRELERİ
7.1 Hafta Tatili
Bu husus TBK’nun 421. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş; hafta tatilinin kural olarak Pazar günü verilmesi gerektiği ancak durum ve koşulların hafta tatilinin pazar gününde verilmesini olanaksız kılması halinde pazar günü dışındaki başka bir günde hafta tatili verilmesi gerektiği belirtilmişse de hafta tatiline hak kazanma koşullarından hiç bahsedilmemiştir.
7.2 Ara Dinlenme
Ara dinlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm TBK’nda düzenlenmemiştir. Ancak Anayasa’nın 50. ve İş Kanunu’nun 68. maddeleri uyarınca işveren Borçlar Kanunu’na tabi işçilere de ara dinlenme vermek zorundadır. Bu durumda taraflar kendi aralarında iradelerine uygun bir süre belirleyebilecekleri gibi İş Kanunu ve Yargıtay kararları uyarınca da uygun bir süre işveren tarafında tek taraflı verilmelidir.
7.3 Yıllık Ücretli İzin
- maddedeki Borçlar Kanunu’nun bu yeni düzenlemesinde; yıllık ücretli iznin süresi İş Kanunu’ndaki gibi kademeli olarak belirlenmemiştir. Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçiler için bir yıllık hizmet süresinden sonra her yıla iki hafta yıllık ücretli izin öngörülmüştür. Hizmet süresi uzadıkça tarafların bu izin süresini karşılıklı olarak arttırmalarında bir engel yoktur. Kanunda belirtilen hizmet süresinin nasıl belirleneceği de İş Kanunu’ndaki gibi açıkça belirtilmemiştir. Ancak İş Kanunu’nun 54. maddesi uyarınca; işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı kıyasen Borçlar Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanabilir.
Kanundaki bir diğer emredici hüküm de; yıllık izin süresinin “işçilerin yaşı” esas alınarak farklı belirlenmesidir. Buna göre, en az bir yıl çalışmış olan 18 yaşından küçük işçilere, elli yaşından büyük işçilere en az 3 haftalık yıllık ücretli izin verilmesi gerekmektedir.
Kanunda yıllık iznin kural olarak kesintisiz kullanılması gerektiği ancak en fazla ikiye bölünmek suretiyle kullandırılabileceği belirtilmiştir. Ancak bu taksitlerin en az kaç günlük olacağı belirtilmemiştir. Bu noktanın, işçi aleyhine bir boşluk yaratacağı ancak bunun da İş Kanunu 53. maddenin kıyasen uygulanması ile çözülmesi gerekeceği kanaatindeyiz.
Yıllık ücretli izin hakkı anayasal haktır. Söz konusu hak işçinin sağlığı, sosyal yaşamı için kabul edilmiştir. Bu sebeple işveren yıllık ücretli izin vermek yerine ücretini vermeyi teklif edemeyeceği gibi işçi de bu hakkından feragat edemez. Ancak iş ilişkisinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakları ücret alacağına dönüşecektir.
7.4 İşverenin İzin Süresinden İndirim Yapma Hakkı
Ne 818 sayılı BK’nda ne de İş Kanununda bulunmayan bu hüküm ilk defa mevzuatımıza girmiştir. 423. maddeye göre; işverenin, işçinin bir hizmet yılı[11] içinde kendi kusuru ile toplam bir aydan daha uzun süre ile iş görme borcunu yerine getirememesi halinde her tam ay için 1 gün indirim yapma hakkı vardır. Bu noktada işverenin oranlama yapma imkanı bulunmamaktadır. Söz gelimi; 1,5 ay borcunu ifa edemeyen işçi için yapılacak indirim 1,5 gün değil, 1 gündür. Madde hükmü nispi emredici olduğundan; söz konusu şartlar gerçekleştiğinde işveren indirim yapmak zorunda değildir; maddede yer alan “indirim yapabilir” şeklindeki ifade bu konuda seçimlik hakkı olduğunu göstermektedir.
Kusura dayanmayan belirtilen hallere dayanılarak indirim yapılabilmesi için de borcun üç aydan fazla süre ile yerine getirilememesi gerekmektedir. Dolayısıyla, işçi kusursuz olarak dört ay iş görme borcunu ifa edemezse, bir aylık süre için bir tam gün indirim yapılabilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında da, kadın işçinin aldığı doğum ve gebelik izninin 3 ayı aşması halinde aşan her ay için 1 gün indirim yapılabileceği belirtilmiştir.
Maddenin son fıkrasında ise, tarafların; “işçinin kusuru olmaksızın iş görme edimini göremediği” süreye ve “doğum ve gebelik izninde geçen” süreye ilişkin ikinci ve üçüncü fıkralar kapsamında işçi aleyhine düzenleme içeren sözleşme yapamayacakları belirtilmiştir. O halde maddenin menfi yorumundan; tarafların işçinin kusuru ile borcunu ifa edemediği durumlarda daha fazla indirim yapılabileceğini kararlaştırabilecekleri çıkmaktadır.
8. İŞ İLİŞKİSİNİN DEVRİ
8.1 İş Yerinin Devri
818 sayılı Kanununda olmayan bu husus 428. maddede ilk defa düzenlenmiştir. İşyerinin tamamının ya da bir bölümünün hukuki bir işlemle devri halinde, iş sözleşmesi bütün hak ve borçları ile devralana geçecek ve hizmet süresinin esas alındığı haklarda devreden işveren yanında işe başlanan tarih esas alınacaktır. Devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken haklardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumlu olacaklar fakat devreden işverenin sorumluluğu iki yıl olacaktır.
Diğer taraftan işyerinin devri taraflardan herhangi biri için haklı nedenle fesih hakkı oluşturmayacaktır.
8.2 Sözleşmenin Devri
Yine ilk defa mevzuatımıza giren 429. madde hükmü uyarınca, iş sözleşmesi sürekli olarak ancak işçinin yazılı izni ile devredilebilecektir. Maddeye göre işçinin izninin muhakkak devirden önce onay vermesi gerekmektedir. Ayrıca örtülü izin müessesesi kesinlikle kabul göremeyecektir. Usule uygun bir devirden sonra hak ve borçlar devralana geçecek, kıdem devreden işverende işe başladığı tarih itibari ile hesaplanacak ve yine devreden işveren iki yıl boyunca devralan işveren ile birlikte sorumlu olmaya devam edecektir.
9. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ
9.1 Belirli Süreli Sözleşmenin Sona Ermesi
Belirli süreli iş sözleşmesi fesih bildirimine gerek olmaksızın, süresi sonunda sona erecektir. Önceden fesih bildirimi kural olarak belirli süreli sözleşmelerde geçerli değildir. Taraflar buna karar vermişler ise bu 0ancak sözleşmenin yenilenmeyeceğine ilişkin haber verme şeklindeki olabilir.
On yılı aşan süre var ise, taraflar 6 ay bildirim süresi vererek sözleşmeyi sona erdirebilirler.
9.2 Ölüm
9.2.1 İşçinin Ölümü
Kanunun bu yeni 440. maddesinde işçinin ölümüyle sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği belirtilmiştir. İşçinin ölümü halinde, işveren, ölen işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere belirli miktar ödeme yapmakla yükümlüdür. Bu ödemenin yapılması içim işçinin asgari bir çalışma süresi öngörülmemiştir. Sadece işçinin kıdemi 5 yıldan fazla ise, iki aylık; 5 yıldan az ise bir aylık ücret tutarında ödeme yapılması gerekecektir.
9.2.2 İşverenin Ölümü
Bu halde kural olarak ölen işverenin yerine mirasçıları geçecektir. Ancak işverenin kişiliği sözleşmede önemli ise, iş ilişkisi sona erecektir. Bu halde işçi makul bir tazminat isteyebilir. Eğer iş sözleşmesi mirasçılarla devam ederse de, işyeri devri hükümleri bu halde kıyasen uygulanacaktır.
9.3 Fesih
9.3.1 Süreli Fesih
Bildirim Süreleri: Kanunda her ne kadar fesih süreleri terimi kullanılmışsa da yazımızın başında da belirttiğimiz gibi ortak bir terminoloji oluşturmak için bildirim süresi terimi tercih edilmiştir. Kanunun 432. maddesinde; 1 yıla kadar olan hizmet süresi için 2 hafta, 1 ila 5 yıllık hizmet süresi için 4 hafta, 5 yıldan fazla sürmüş hizmet süresi için de 6 hafta bildirim süreleri belirlenmiştir. Bu süreler İş Kanunu’nda olduğu gibi asgaridir. Taraflar anlaşarak bu süreleri arttırabilir. Ancak artırım her iki taraf için aynı olmalıdır. Değil ise; en uzun olan süre uygulanacaktır.
Tarafların arasındaki sözleşmenin askıya alındığı durumlarda[12] bu süreler işlemeyecektir.
İşveren ihbara ücretini peşin ödeyerek iş sözleşmesini feshedebilir. Buna karşılık işçi bildirim sürelerini uymadan iş sözleşmesini sona erdirirse; işveren işçinin ücretinin ¼’ünü tazminat olarak isteyebilir.
Yeni İş Arama İzni: Sözleşmenin işveren tarafından bildirim sürelerine uyarak feshedilmesi halinde uygulama alanı bulmaktadır. Bu izin günde 2 saatten az olamayacaktır. İşçi yeni işini ararken aldığı bu izinlere ilişkin olarak ücretinden kesinti yapılması yasaktır. İş Kanunu uygulamasında olduğu gibi işçinin bu iznini toplu olarak kullanabileceği hususu bu Kanununda düzenlenmemiştir. İşçinin bunu talep etmesinde bir engel yoktur ancak işverenin kabul etme zorunluluğu bu Kanunda ortadan kaldırılmıştır.
9.3.2 Derhal Fesih
İş Kanunundan farklı olarak haklı fesih nedenleri TBK’nun 435. maddesinde tek tek sayılmamış, sadece haklı neden oluşturacak haller genel bir biçimde tanımlanmıştır. Maddede; dürüstlük kurallarına göre iş ilişkisinin sürdürülmesinin beklenilmediği bütün durum ve koşulların haklı neden teşkil edeceği hükme bağlanmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, iş ilişkisini sürdürmenin dürüstlük kurallarına göre mümkün olup olmadığının her somut olaya göre değerlendirileceği, bu konuda İş Kanunu’nun 24 ve 25 maddelerinde yer alan haklı neden örneklerinden ve İş Kanunu’nun 18. Maddesinde yer alan geçerli neden örneklerinden yararlanılabileceği belirtilmiştir.
Kanunda sayılan tek hal; işçinin ücretinin işveren tarafından güvenceye alınmamasıdır. Burada da İş Kanunundan farklı bir düzenlemeye gidilmiş ve ödenmemesi hali değil makul bir süre içinde güvence altına alınmaması hali haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır.
Feshederken uygulanacak usul için; feshin yazılı olması getirilmiş ayrıca fesih sebebinin de yazılması aranmıştır. Bu şartları taşımayan fesih haksız fesih olacaktır. Bu şekilde bir düzenleme; işverenin fesih nedenini değiştiremeyecek oluşu ve fesih nedeniyle bağlı olup bunu ispat etmek zorunda kalması açısından olumludur.
9.3.3 Haklı Feshin Sonuçları
Davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesine sebep olan tarafın, diğer tarafın zararını karşılamakla mükellef olduğu TBK’nun 437. maddesinde belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, diğer durumlarda bütün durum ve koşullar dikkate alınarak haklı sebeple feshin maddi sonuçlarının hakim tarafından değerlendirileceği belirtilmiştir.
9.3.4 Haksız Feshin Sonuçları
Feshin haksız nitelik taşıması halinde, tarafların hakları Kanunun 438. ve 439. maddelerinde işçi ve işveren için sözleşmenin niteliği dikkate alınarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. İşverenin belirsiz süreli iş sözleşmesini haksız feshetmesi halinde, işçi fesih bildirim süresine ilişkin ücreti tazminat olarak talep edebilecektir (m. 438). Borçlar Kanununda bildirim süresine ilişkin ücretin tazminat olarak istenebileceğinin belirtilmesiyle, bunun iş hukukundaki “ihbar tazminatı” niteliğinde olduğu söylenebilir. Dolayısıyla, Borçlar Kanunu kapsamında olan işçi –maddenin son fıkrası gereği hakim tarafından takdir edilebilecek olan tazminat hariç- sadece ihbar tazminatı niteliğindeki tazminatı talep edebilecektir.
Belirli süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından haksız feshinde ise, sözleşme süresine uyulsaydı, hak kazanılabilecek miktar “tazminat” olarak talep edilebilecektir.
Bütün bunların yanında, sözleşmenin niteliğinden bağımsız olarak, haksız fesih halinde hakim durum ve koşulları göz önünde bulundurarak, miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine ayrıca karar verebilir. Bu konuda zorunluluk olmayıp tamamen takdir hakkı hakimdedir. Sonuç itibariyle, işçi haksız fesih neticesinde, ihbar tazminatını ve hakim tarafından takdir edilecek tazminatını isteyebilecektir. Ayrıca, işçinin fesih hakkını kötüye kullandığının iddia ve ispat edildiği hallerde, ihbar tazminatının üç katı kötü niyet tazminatı olarak işçiye ödenecektir.
İşçinin haksız feshi halinde ise, işçinin ücretinin ¼’ünü ve uğradı ise zararını işveren işçiden talep edebilecektir. Eğer işveren, işyerinin uğradığı zararı, işçinin bakiye ücreti ile takas yolu ile gideremiyorsa, 30 gün içinde zararının tahsili için dava açmalıdır.
9.4 Sözleşmenin Sona Ermesinin Sonuçları
9.4.1 Borçların Muaccel Olması ve Geri Verme Yükümlülüğü
“Sözleşmenin sona ermesinin sonuçları” başlığı altında “borçların muaccel olması” (m. 442) ve “geri verme yükümlülüğü” (m. 443) düzenlenmiştir. Kanunun 442. maddesinde, sözleşmenin sona ermesiyle birlikte sözleşmeden doğan bütün borçların muaccel olacağı belirtilmiştir. Pay verilmesinin kararlaştırılmış olduğu durumlar için muacceliyet anının özel olarak düzenlendiği görülmektedir. Buna göre, asıl ücrete ek olarak üretilenden pay verilmesi öngörülen durumlarda ürün payı belirlenir belirlenmez; cirodan veya kardan pay verilmesi kararlaştırılan hallerde ise, hesap dönemini izleyen en geç üç ay içinde borçlar muaccel olacaktır.
Sözleşmenin sona ermesinin bir diğer sonucu olan “geri verme yükümlülüğü” 443. maddede düzenlenmiştir. Söz konusu maddede taraflardan her biri, diğerinden veya üçüncü bir kişiden diğerinin hesabına, hizmetle ilişkili olarak almış olduğu şeyi vermekle yükümlü tutulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında geri verme yükümlülüğüne ilişkin olarak, örnek şeklinde işçinin motorlu taşıtları, trafik izin belgelerini, alacaklarından fazla olduğu ölçüde ücret ve masraf avanslarını vermesi gerektiği belirtilmiştir.
9.4.2 Rekabet Yasağı
Yukarıda işçinin borçları kısmında bahsedildiği gibi işçiye işvereni ile rekabet yasağı iş sözleşmesinin devamı sırasında Kanunen emredilmiştir. Ancak sözleşmenin sona ermesinden sonra işçiyi bu borç altına ancak bir sözleşme[13] sokabilecektir. Bu sözleşmenin yazılı olması, işçinin fiil ehliyetinin olması ve işverenin korunmaya değer bir menfaatinin bulunması zorunluluğu da bu sözleşmenin geçerlilik şartlarını oluşturmaktadır.
Diğer bir ifade ile, işçi, işverenin müşteri çevresine, üretim sırlarına erişebilmesi ve bu bilgilerin işverene zarar verecek nitelikte olması gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin yer, zaman (kural olarak 2 yıl) ve işlerin türü bakımından sınırlandırılması şarttır.
Rekabet yasağına aykırı davranması halinde işverenin uğrayacağı zarara karşılık belirlenecek bir cezai şart sözleşmeye konabilir. Eğer bu cezai şartı aşan bir zarar oluşmuşsa da işveren bu zararı da ayrıca talep edebilir. Bunların yanında işveren, cezai şart ve doğabilecek ek zararların ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutulması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışının haklı göstermesi durumunda yasağa aykırı davranışa son verilmesini de talep edebilecektir.
Son olarak, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir neden olmadan veya işverenin kusuru dolayısı ile işçi tarafından feshedilmesi halinde rekabet yasağı sözleşmesi geçerliliğini yitirecektir.
10. SONUÇ
Türk Borçlar Kanunu gerek kapsama aldığı kişiler açısından gerekse İş Kanunu’nda yer almayan konular bakımından önemli hükümler ihtiva etmektedir. Özellikle belirtmek gerekir ki, Kanunun iş sözleşmesine ilişkin köklü değişiklik yapan hükümleri İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalanlara uygulanacağından, kapsamda olanlara geçmişe göre önemli bir koruma getirildiği söylenebilecektir.
Ancak Kanunun birçok hükmü gibi, iş sözleşmesine ilişkin hükümleri de İsviçre Borçlar Kanunundan alınmış ve gerek tercüme sebebiyle gerekse yeni kanunda dilde sadeleştirme adına yerleşmiş bir takım hukuki kavramların terk edilerek yerine bu kavramları tam olarak karşılamayan ibarelerin tercih edildiği, belli bir anlam için kullanılan terimlerde birlik olmadığı belirlenmiş ve madde metinlerinde cümle düşüklükleri ile ifade bozukluklarına rastlanılmıştır. Özellikle İş Kanununda yer alan terimlerle birliğin sağlanmamasının yerinde olmadığı kanaatindeyiz.
[1] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2008, 4. Bası, İstanbul, sf. 299.
[2] SÜZEK, S. İş Hukuku, 2010, 6. Bası, İstanbul, sf.287.
[3] YİBK, 18.06.1958, 20/9, RG. 30.09.1959
[4] SÜZEK, S. Age. sf.293.
[5] SÜZEK, S. Age. sf.298.
[6] SÜZEK, S. “Özen derecesinin belirlenmesinde her şeyden önce iş sözleşmesi esas alınır.” Age. Sf.298.
[7] Yargıtay. 9. HD 2002/ 17994 E., 2002/19301 K., 01.10.2002 tarihli karar.
[8] SÜZEK, S. Age. sf.426.
[9] SÜZEK, S. Age. sf.346.
[10] OĞUZAMAN, K. VE ÖZ, T. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, 2009, İstanbul, sf.431
[11] Borcun ifa edilemediği toplam bir aylık süre, “takvim yılı” içinde değil, “hizmet yılı” içinde söz konusu olmalıdır.
[12] Maddenin gerekçesinde, iş sözleşmesinin askıya alındığı hallerle işçinin askerlik, ağır hastalık, ücretsiz izin ve buna benzer sebeplerle iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinin ifasının istenemeyeceği durumların kastedildiği belirtilmiştir.
[13] Bu sözleşmenin konusu; iş sözleşmesi sona erdikten sonra işçinin kendi adına rakip işletme açmasının, rakip işletmede çalışmasının veya bunların dışında rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmesinin yasaklanması, kısacası işçinin herhangi bir şekilde ve herhangi bir yolla eski işvereniyle rekabet etmesinin yasaklanması şeklindedir.